Fuente: OMAL
En el conflicto colombiano, muchas empresas nacionales y transnacionales vulneran sistemáticamente los derechos humanos. El Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera aborda esta cuestión[1].
No obstante, son muchos los interrogantes que nos surgen al respecto. ¿Es competente la Jurisdicción Especial para la Paz y compromisos sobre los derechos humanos para juzgar a las empresas como actores del conflicto armado? ¿Las prácticas de las empresas transnacionales se encuentran también bajo su jurisdicción? ¿Qué delitos podrán ser sancionados? ¿Y qué penas pueden ser impuestas a las empresas?
Para desengranar estas cuestiones contamos con la colaboración del profesor Juan Hernández Zubizarreta, doctor en Derecho, profesor de la Universidad del País Vasco e investigador delObservatorio de las Multinacionales en América Latina (OMAL).
Antes de entrar de lleno en el tema mencionado, nos gustaría conocer algunas valoraciones generales sobre el Acuerdo Final.
Mi primera valoración es positiva. Creo que el pueblo colombiano necesita estos acuerdos para iniciar una nueva fase de confrontación con el poder económico y político.
El cambio de estadio en la caracterización de las luchas creo que era una demanda importante de la población colombiana, ya que el conflicto armado ha generado muchísimo dolor y el triunfo de un nuevo modelo de sociedad parecía inviable por esta vía. Además, enfrentarse al capitalismo y a las fuerzas hegemónicas en esta coyuntura, requiere sumar esfuerzos, crear nuevas formas de resistencia y acumular fuerzas que la confrontación armada no permitía.
¿Usted cree que la paz ha llegado a Colombia?
Lo que ha ocurrido en La Habana es muy importante, se han firmado unos Acuerdos que esperemos abran nuevos espacios a la lucha política y social, pero la paz es otra cosa.
Galtung habla de la paz negativa, que hace referencia a la ausencia de violencia directa. En este caso, es el Acuerdo el que reconduce la confrontación armada entre las FARC-EP y el gobierno de Colombia. Pero los movimientos sociales y la izquierda luchamos por una paz positiva que destierre la violencia estructural de un sistema capitalista y patriarcal tremendamente cruel. No hay paz en el sentido profundo del término sin justicia social y sin otro modelo político y económico.
No obstante, el plebiscito del dos de octubre no permite demasiados espacios para los matices, y el uso de la palabra paz se convierte en un arma “electoral”, pero no se puede perder de vista que lo firmado en La Habana son unos Acuerdos muy importantes, pero Acuerdos al fin y al cabo. Sin embargo, el triunfo del sí es imprescindible para continuar con las siguientes fases.
¿Cuáles son los desafíos más importantes de la nueva fase que se abre si los Acuerdos son ratificados en el plebiscito del dos de octubre?
El paramilitarismo, la violencia policial y militar deben ser perseguidas y erradicadas de inmediato. No puede ser que activistas sociales y defensores de los derechos humanos sigan siendo asesinados. Hay que garantizar que en Colombia se puede “hacer política” sin que te asesinen. Esta es una condición imprescindible.
Por otra parte, los Acuerdos no implican una transformación radical de las estructuras económicas o jurídicas, son el inicio de una nueva fase política que implica una reactivación de las movilizaciones sociales y populares en busca de una nueva correlación de fuerzas.
Se necesita una gran dosis de unidad de las distintas fuerzas anticapitalistas y antipatriarcales y ampliar las alianzas de las diferentes luchas contra el modelo neoliberal que el gobierno de Santos, las corporaciones transnacionales y el bloque dominante colombiano han puesto en marcha. La concentración de la propiedad de la tierra, la democratización del país y la lucha contra la desigualdad, se convierten en ejes centrales del combate.
Además, la solidaridad internacional debe ser otro frente de lucha a tener en cuenta. El fortalecimiento de redes contra hegemónicas globales son muy importantes para frenar y revertir los planes de las grandes corporaciones transnacionales.
Por otra parte, el movimiento popular colombiano debe profundizar en un modelo de desarrollo radicalmente distinto al que impone el capitalismo. Las corporaciones transnacionales quieren afianzar sus espacios de poder económico y convertir a Colombia, entre otras cosas, en una nueva locomotora minera, por eso, la lucha contra los acuerdos de comercio e inversiones, la puesta en marcha de la soberanía alimentaria y de las ideas eco socialistas y eco feministas son desafíos imprescindibles para un nuevo modelo de desarrollo social y económico.
Entremos de lleno en el objeto central de esta conversación, a su parecer, ¿el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición incluyendo la Jurisdicción especial para la paz y compromisos sobre derechos humanos tiene competencia para juzgar a las empresas nacionales y transnacionales?
Rotundamente sí. El análisis del documento mencionado nos confirma esta afirmación. Destacaría algunas ideas fuerza que recorren este texto.
- En los principios básicos que componen el sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición se insiste mucho en el derecho de las víctimas a la justicia y a la protección de sus derechos. La centralidad de las víctimas es un elemento esencial. Por tanto, la verdad, justicia y reparación de sus derechos es uno de los objetivos del documento. Las empresas nacionales y transnacionales no pueden sustraerse, en ningún caso, a este principio general.
- El apartado 15 y 32 establecen que el Sistema Integral se aplicará a todos los que participaron directa e indirectamente en el conflicto armado y se añade que también será competente para juzgar las conductas de financiación o colaboración con los grupos paramilitares, que no sean resultado de coacciones.
- También se refiere a las responsabilidades colectivas del Estado, por las prácticas y hecho incluyendo del Gobierno y los demás poderes públicos, de las FARC-EP, de los paramilitares, así como de cualquier otro grupo, organización o institución, nacional o internacional, que haya tenido alguna participación en el conflicto.
Es cierto que el documento no establece ningún epígrafe donde se mencione expresamente a las empresas como posibles actores del conflicto armado, pero la lectura global del texto y la específica de algunos apartados del mismo no deja ninguna duda sobre la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz para juzgar a las empresas.
¿Hay algún otro apartado que reseñaría especialmente?
El apartado 19 del texto me parece muy importante. Especifica que los marcos jurídicos de referencia incluyen principalmente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario y cómo al adoptar sus resoluciones o sentencias se hará una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, la cual puede ser diferente a la efectuada por las autoridades judiciales, disciplinarias o administrativas. Es decir, los magistrados y magistradas deben aplicar, también para juzgar a las empresas, el marco normativo internacional y disponen de un amplio margen interpretativo al poder realizar una calificación jurídica propia, que en ningún caso quiere decir arbitraria, ya que sus referencias son el marco mencionado.
No debe extrañarnos el apartado 19 -y menos al hablar de empresas-, ya que estas disponen en el ámbito global de los Mecanismos de Resolución de Diferencias Inversor –Estado -los llamados tribunales arbitrales-, para la defensa de sus intereses. Es un sistema paralelo al poder judicial -se trata de tribunales privados- favorable a las empresas transnacionales que queda al margen de los poderes judiciales nacionales e internacionales. Es una justicia para ricos. Únicamente las empresas demandan a los Estados y no hay previsión formal por la que el Estado receptor puede demandar al inversor extranjero. Las transnacionales eligen la jurisdicción, existen dificultades para que las audiencias sean públicas y no se requieren agotar los recursos internos nacionales. Es más, puede ser incluso una instancia de apelación a las sentencias de tribunales ordinarios y no cabe recurso al fallo arbitral. Los árbitros disponen de un margen de interpretación sin límite alguno.
Desde el punto de vista material, se aplican exclusivamente las normas de los acuerdos y tratados de comercio e inversiones y no las normas sobre los derechos humanos.
El Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición incluyendo la Jurisdicción especial para la paz y compromisos sobre derechos humanos, es todo lo contrario, ubica en el centro de su práctica jurídica al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ahora bien, dadas las características específicas del Acuerdo Final, el margen de interpretación de los magistrados y magistradas debe ser muy amplio y en la pura teoría del Derecho, puede ser un sistema que neutralice la asimetría existente entre normas corporativas a favor de las empresas transnacionales y los derechos de las mayorías sociales. ¿Por qué no dotar a los magistrados y magistradas de la misma capacidad interpretativa de la que disponen los árbitros de los tribunales arbitrales cuando de juzgar a empresas se trata?
¿Cuáles son los procedimientos y mecanismos iniciales para encausar a las empresas?
El apartado 48 recoge cómo la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas recibirá los informes que le presente la Fiscalía y otros órganos e instituciones de carácter oficial, pero también incluye los informes de las organizaciones de víctimas y de derechos humanos colombianas relativos a las conductas cometidas por las empresas con ocasión del conflicto armado.
Se específica, además, que se les dará el mismo tratamiento. Por tanto, y más allá de todo el procedimiento previsto, el papel de la sociedad civil va a ser muy importante, ya que son muchos los informes -y de un alto rigor- que circulan en Colombia en relación a la impunidad con la que han actuado las empresas transnacionales y nacionales sirviéndose del conflicto armado.
A partir de aquí los magistrados y magistradas tomarán en consideración o no, los hechos descritos y activarán el procedimiento previsto.
¿En estos momentos hay fuentes, indicios, pruebas… para denunciar a las empresas?
Resultaría muy prolijo enumerar el trabajo realizado en condiciones extremas de seguridad de miles de personas y de un importante número de organizaciones, movimientos sociales, observatorios, ONG, sindicatos, colectivos de abogados y abogadas… etc. que han elaborado denuncias, informes y documentos muy rigurosos sobre la tremenda responsabilidad de las empresas en el conflicto armado. Estos documentos se entregarán a la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas y muchos de ellos se convertirán en documentos “oficiales” y pasarán a formar parte del cuerpo de pruebas que los magistrados y magistradas tendrán que valorar.
Desde mi experiencia personal puedo nombrar al Tribunal Permanente de los Pueblos y a las sucesivas sentencias que ha ido fallando en relación a la responsabilidad de las empresas transnacionales en Colombia. Hay muchos datos y pruebas que involucran a las mismas en el conflicto armado.
Por otro lado, el papel de la fiscalía ha sido completamente insuficiente y la impunidad de las empresas es lo que ha imperado en Colombia. No obstante, a finales de 2015 se creó un grupo especial de fiscales e investigadores dentro de las Dirección de Justicia Transicional que se encuentran trabajando en 50 casos como “prueba piloto”. Los primeros resultados ponen en valor algunas de las denuncias realizadas desde el movimiento popular. Así, aparece la vinculación y financiación de grupos paramilitares por empresarios bananeros, ganaderos, palmicultores, empresas mineras, hidrocarburos, energéticas… etc.
¿Cómo se concreta la responsabilidad de las empresas?
Cuando una empresa produce daños o vulnera los derechos humanos, debe responder civilmente. Es decir, deben reparar a las víctimas por el daño causado, y si los daños constituyen delito o crímenes deben responder penalmente. En el caso tratado, si las empresas han cometido actos o han actuado como cómplices, colaboradoras, instigadoras, inductoras o encubridoras de las conductas tipificadas en al apartado 40 -“No serán objeto de amnistía ni indulto ni de beneficios equivalentes los delitos de lesa humanidad, genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento, y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además, del reclutamiento de menores conforme a los establecido en el Estatuto de Roma”- tienen una responsabilidad penal.
Por otra parte, los miembros del consejo de administración, los dirigentes, ejecutivos, funcionarios, trabajadores, representantes… de las empresas son personas físicas y las normas jurídicas vigentes descritas anteriormente son también obligatorias para ellos, particularmente en materia civil y penal. Por ejemplo, responderán de haber financiado a grupos paramilitares para delinquir en favor de las empresas.
En definitiva, hay una doble imputación, por una lado, a las empresas, y por otro, a las personas físicas responsables de las gravísimas conductas recogidas en el apartado 40 del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición incluyendo la Jurisdicción especial para la paz y compromisos sobre derechos humanos.
¿La responsabilidad penal de las empresas está regulada en el ámbito internacional?
En Europa -más de 25 países- y en todo el mundo, sobre todo en los últimos veinte años, cada vez más países han introducido la misma. Hay que tener en cuenta que el principio de legalidad en el Derecho Penal obliga a la fiscalía a investigar y otorga una protección jurídica más segura.
En el contexto de los juicios de Nuremberg como con posterioridad -los tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda- la responsabilidad penal de las empresas transnacionales se llegó a establecer. Se determinó que las personas jurídicas habían vulnerado determinadas leyes de la guerra. El Estatuto del Tribunal de Nuremberg recogió que grupos u organizaciones pueden ser declaradas criminales y que formar parte de ellas daría lugar a una conducta delictiva. No podemos olvidar que muchas empresas alemanas se beneficiaron de la ocupación nazi al adquirir propiedades o explotar a prisioneros de guerra.
¿La legislación internacional reconoce la responsabilidad de las empresas nacionales y transnacionales?
Hay una primera premisa, las empresas son personas jurídicas y, en tanto tales, sujeto y objeto de Derecho, de modo que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es también obligatorio -además del ordenamiento jurídico colombiano- para éstas.
La responsabilidad de las empresas transnacionales en el ámbito internacional, no es una materia pacífica en la doctrina internacional. Durante mucho tiempo se han calificado a los derechos humanos como derechos individuales frente al poder del Estado. En estos momentos se ha consolidado la tesis por la que se reconoce que los derechos humanos pueden ser vulnerados por las personas físicas y jurídicas, es decir, las empresas también pueden violar los derechos humanos. Este es un tema muy importante, veamos algunas cuestiones.
El artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece:
- Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
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